12 jul Ontoelaatbare budgetoverschrijding door ICT-leverancier
Bezint eer gij begint: over gewekte verwachtingen door ICT-leverancier
Het geschil
Opdrachtgever van aanvang af aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat ICT-leverancier niet heeft voldaan aan wat Opdrachtgever mocht verwachten op grond van de Projectovereenkomst. In de Projectovereenkomst had ICT-leverancier een Go-Live datum van 1 mei 2013 voorzien en een totaalprijs voor het IT-project (hierna: het Project) van € 500.000, terwijl ICT-leverancier voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de gewenste functionaliteiten die waren neergelegd in de FEL (Functionele Eisen Lijst). Volgens Opdrachtgever werd met een budgetoverschrijding van € 750.000 (tot € 1.250.000) en een uitloop van twee jaren elke redelijke grens overschreden. In alleen al die overschrijdingen is volgens Opdrachtgever een tekortkoming van ICT-leverancier gelegen.
ICT-leverancier heeft betwist dat zij zich tegenover Opdrachtgever heeft verbonden om voor het in de Projectovereenkomst begrote bedrag en binnen de geschatte termijn een systeem te realiseren dat aan de functionele eisen uit de FEL zou voldoen. Volgens ICT-leverancier had Opdrachtgever zelf met hulp van haar eigen IT-deskundige de software uitgekozen en was afgesproken dat ICT-leverancier zou zorgen voor de levering en implementatie van de standaard applicatie Microsoft ERP Dynamics AX aangevuld met een aantal standaard add-ons en met enkele maatwerkpunten. De afspraak tussen partijen was verder volgens ICT-leverancier dat Opdrachtgever niet zou vasthouden aan de in de FEL geformuleerde functionele eisen, maar dat zij haar processen zou aanpassen aan de gekozen (standaard) software Dynamics AX. Volgens ICT-leverancier heeft Opdrachtgever dat niet gedaan. In plaats daarvan heeft Opdrachtgever haar wensen uitgebreid en vele bijkomende aanpassingen aan de standaardsoftware gevraagd, wat de meerkosten en uitloop van het project heeft veroorzaakt.
Aanmerkelijke overschrijding van kosten en tijd
Het hof stelt allereerst vast dat van een aanmerkelijke overschrijding van kosten en tijd sprake is. In het Deskundigenrapport is onder het kopje ‘het financiële plaatje’ te lezen dat afronding van alleen al Fase I (dus niet het hele project) zou betekenen dat het in de overeenkomst voor consultancy geraamde budget in plaats van € 384.780 € 882.374 zou bedragen, wat neerkomt op een overschrijding ten opzichte van de raming in de overeenkomst van € 497.594 ofwel 129%.
Het hof volgt ICT-leverancier niet in het verweer dat de vertraging en meerkosten zijn veroorzaakt doordat Opdrachtgever in strijd met de afspraak haar bedrijfsprocessen niet wilde aanpassen aan de standaard software, maar vasthield aan de eisen uit de FEL. ICT-leverancier heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd dat die afspraak was gemaakt.
Balans zoeken tussen ambitie en realiteit
Dat Opdrachtgever steeds tot aanpassing van haar wensen bereid moest zijn, blijkt ook niet uit p. 29 van de Project Charter, waarin staat dat het budget beperkt was ten opzichte van het ambitieniveau van Opdrachtgever. In dat verband is op p. 29 van de Project Charter vermeld: ‘Door dit hoge ambitieniveau kan de wens ontstaan om de applicatie aan te passen aan gewenste organisatie processen door het ontwikkelen van maatwerk. Het budget is niet toereikend om alle ambities te verwezenlijken. Een goede balans tussen ambitie en realiteit (mede in relatie tot het budget) moet dagelijks en gedurende het gehele project gezocht worden door beide partijen.’
Als ICT-leverancier met de geciteerde passages heeft bedoeld dat Opdrachtgever steeds tot aanpassing aan de standaard software bereid had moeten zijn in alle gevallen waarin de Projectovereenkomst niet uitdrukkelijk in maatwerk voorzag, en dat zij anders een excessieve overschrijding in tijd en kosten moest verwachten, had ICT-leverancier dat, gelet op de expliciete wensen in de FEL, duidelijker tot uitdrukking moeten brengen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat Opdrachtgever dit ook niet heeft kunnen of hoeven begrijpen. Zij mocht in beginsel verwachten dat ICT-leverancier -in ieder geval grotendeels- haar uitdrukkelijk geformuleerde eisen en wensen zou realiseren zoals zij had ingeschat. Zonder uitdrukkelijke andersluidende bepaling waren daarmee slechts enige niet-significante aanpassingen voorzien bij de start van het project.
Precontractuele fase: scherpe offerte na vooranalyse
Het hof volgt Opdrachtgever verder in haar stelling dat de precontractuele fase van de Projectovereenkomst aan haar verwachtingen heeft bijgedragen. Opdrachtgever stelt in dit verband dat zij aan ICT-leverancier de opdracht had gegund op basis van haar scherpe offerte, nadat zij had meegedaan aan een ‘pitch’, waarop partijen moesten offreren op basis van de FEL. Bovendien is aan het sluiten van de Projectovereenkomst een precontractuele fase vooraf gegaan van ongeveer een jaar, waarvan de kosten € 4.000 bedroegen. In een vooranalyse-overeenkomst heeft ICT-leverancier bovendien uitdrukkelijk opgenomen: ‘Voordat een gedetailleerde calculatie en contractvoorstel gedaan kan worden is het voor ICT-leverancier noodzakelijk een uitgebreide vooranalyse aan het project uit te voeren. Hierna kan een juiste calculatie en een passend contract voorstel aangeboden worden aan Opdrachtgever.’
Opdrachtgever mocht ervan uitgaan dat ICT-leverancier in deze vooranalyse concreet in kaart heeft gebracht wat Opdrachtgever qua functionaliteit van het uit te voeren IT project verwachtte en dat de calculatie binnen redelijke marges juist zou zijn.
Waarschuwingsplicht ICT-leverancier voor mogelijke overschrijding kosten en duur
Voor zover ICT-leverancier aanvoert dat ten tijde van het sluiten van de Projectovereenkomst ondanks deze uitgebreide vooranalyse nog geen voldoende inzicht in de processen bestond en de FEL hier en daar onduidelijkheden bevatte, had deze onvolledigheid ICT-leverancier ervan moeten weerhouden om bij Opdrachtgever verwachtingen te wekken voor wat betreft de kosten en duur van het Project. Zij had immers in de voorovereenkomst een gedetailleerde en juiste calculatie toegezegd. De Deskundige heeft in het Deskundigenrapport daarover geschreven: ‘Zonder een goed inzicht in de business processen en de requirements is een goede Fit-Gap analyse niet mogelijk. En zonder een goede Fit-Gap analyse is een betrouwbare raming van doorlooptijd en kosten niet mogelijk.’ ICT-leverancier lijkt dit te onderschrijven waar zij in punt 15 van haar conclusie van antwoord in reconventie opmerkt: ‘Verder heeft de Deskundige aangegeven dat de FEL-lijst weliswaar een overzicht geeft van de gewenste functionaliteit, maar dat deze lijst niet concreet genoeg is om in te schatten hoeveel tijd er nodig is om een bepaalde functionaliteit te realiseren.’ Die raming heeft ICT-leverancier in de Projectovereenkomst wel gegeven, wat rechtvaardigt dat Opdrachtgever daaraan verwachtingen ontleende.
Budgetoverschrijding moet in verhouding staan tot projectbegroting
Opdrachtgever behoefde er in ieder geval niet vanuit te gaan dat de ramingen qua tijd en budget zo flagrant zouden worden overschreden als hier is gebeurd. Dat in de algemene voorwaarden is opgenomen dat de door ICT-leverancier gegeven indicaties niet bindend zijn en dat in principe werd gefactureerd op basis van nacalculatie, maakt niet dat Opdrachtgever aan die ramingen geen enkele gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen.
Ook de eigen deskundige van ICT-leverancier, onderkent overigens dat van belang is om vooraf te weten hoeveel maatwerk noodzakelijk is om een kosteninschatting in de juiste orde van grootte te maken. Deskundige illustreert dat in zijn rapport met de opmerking dat een budgetoverschrijding van € 250.000 gemakkelijker aan de klant is uit te leggen bij een projectbegroting van 25 miljoen dan bij een begroting van € 150.000. Ook als ervan wordt uitgegaan dat ICT-leverancier volgens Deskundige minder gedetailleerd te werk had behoeven te gaan in de precontractuele fase dan de Deskundige nodig vond, lijkt toch ook Deskundige te erkennen dat een kosteninschatting moet worden gemaakt in de juiste orde van grootte. Dat was de inschatting van ICT-leverancier -met een budgetoverschrijding van € 750.000 op een begroting van € 500.000- naar het oordeel van het hof niet.
Met herijken afspraken doet opdrachtgever geen afstand van rechten
Anders dan ICT-leverancier is het hof met de Deskundige van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of de prestatie van ICT-leverancier in januari 2015 beantwoordde aan wat Opdrachtgever op grond van de Projectovereenkomst daarvan mocht verwachten, de gehele contractsperiode in aanmerking moet worden genomen. In dit verband zijn ook de oorspronkelijke afspraken van belang, al hebben partijen in de loop van het Project afspraken meermalen bijgesteld. ICT-leverancier heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd dat Opdrachtgever met het herijken van de afspraken na de Go-Live datum afstand heeft gedaan van het recht om zich te beroepen op de gerechtvaardigde verwachtingen die zij bij het aangaan van de overeenkomst had. Op het moment waarop nadere afspraken werden gemaakt, waren al aanzienlijke (meer)kosten gemaakt en was de ingeschatte projectduur al uitgelopen. Mede gelet daarop heeft ICT-leverancier uit de omstandigheid dat Opdrachtgever (toen nog wel) bereid was om nadere afspraken te maken om het Project nog te kunnen laten slagen, niet mogen begrijpen dat Opdrachtgever zich niet meer op de Projectovereenkomst zou beroepen op een moment waarop het slagen van het Project -binnen redelijke grenzen in kosten en tijd- niet meer te verwachten zou zijn.
Het hof verwerpt dus ook het verweer van ICT-leverancier dat zij in eerste instantie tegen de klachten van Opdrachtgever heeft geprotesteerd, vervolgens Opdrachtgever financieel tegemoet is gekomen en met deze tegemoetkomingen die klachten definitief waren afgedaan.
Uitbreiding van de eisen door requests for changes?
ICT-leverancier heeft ook niet voldoende onderbouwd dat Opdrachtgever tijdens de uitvoering van het project de oorspronkelijke in de FEL neergelegde eisen zodanig heeft uitgebreid, dat dit de tijds- en budgetoverschrijding verklaart. Ook de Deskundige heeft dat uit de projectdocumentatie niet kunnen opmaken.
De Deskundige noemt in dit verband dat partijen hebben verklaard dat er niet meer dan vijf requests for changes (RFC’s) zijn opgesteld, waarvan de impact niet beoordeeld kan worden aangezien de RFC’s niet meer beschikbaar zijn, maar op basis van het onderzoek hebben er volgens de Deskundige geen ingrijpende scope wijzigingen plaatsgevonden. ICT-leverancier noemt dat onbegrijpelijk omdat het aantal Functional Design Documents (hierna: FDD’s) van negen naar zevenentwintig is gegaan, maar in het licht van de uitdrukkelijke opmerking van de Deskundige dat FDD’s niet zonder meer wijzen op van de kant van Opdrachtgever gewijzigde eisen, had ICT-leverancier dat nader moeten onderbouwen. Het hof gaat dan ook op dit punt uit van het oordeel van de Deskundige.
ICT-leverancier moet omlijnen aan welke eisen niet voldaan kan worden
Weliswaar kan uit het deskundigenbericht worden afgeleid dat de discussies over de aanpak, de scope, de bezetting en het budget de samenwerking bemoeilijkten, maar naar het oordeel van het hof had het op de weg van ICT-leverancier gelegen om van tevoren nader te omlijnen in hoeverre ICT-leverancier niet aan de in de FEL neergelegde eisen zou kunnen voldoen zonder dat Opdrachtgever haar oorspronkelijke eisen zou bijstellen. Er is uitvoerig onderhandeld in de voorfase over de op te leveren producten en diensten en het lag op de weg van ICT-leverancier als redelijk handelend en redelijk bekwaam automatiseerder om, als zij van Opdrachtgever verdergaande inschikkelijkheid verwachtte dan zij aan de dag heeft gelegd, dat voldoende concreet in de Projectovereenkomst vast te leggen.
Conclusie: ICT-leverancier tekortgeschoten
Uit het voorgaande volgt dus dat ICT-leverancier is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst, alleen al omdat zij met haar prestatie niet heeft voldaan aan wat Opdrachtgever gerechtvaardigd op basis van de Projectovereenkomst daarvan mocht verwachten, nog daargelaten wat de oorzaak van het tekortschieten van ICT-leverancier is geweest.
Uitspraak hier te lezen: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:3667