Hosting provider vervolgd vanwege medeplichtigheid

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de onderhavige strafzaak zijn – kort en zakelijk weergegeven – een tweetal vragen aan de orde, te weten:

Bij de beantwoording van de hiervoor als eerste genoemde vraag zal het hof betrekken wat onder meer op grond van de volgende passage uit de parlementaire wetgeschiedenis van art. 54a Sr kan worden afgeleid als doel van deze bepaling:

“De vervolgingsuitsluitingsgrond beschermt de internet service provider tegen vervolging wegens medeplichtigheid aan de doorgifte of opslag van gegevens, uitgaande van het normale niveau van oplettendheid dat van de internet service provider kan worden gevergd. Indien de tussenpersoon zich evenwel begeeft buiten zijn intermediaire rol en zich inlaat met het ontstaan, de bestemming of de inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens, kan sprake zijn van een zo nauwe betrokkenheid dat niet meer van een uitsluitend faciliterende rol als tussenpersoon kan worden gesproken. In dat geval zou vervolging op grond van daderschap aan de orde kunnen komen, bijvoorbeeld wegens (mede)plegen of uitlokken.” (Kamerstukken II 2002-03, 28197, nr. 5, p. 21).

Strafrechtelijke spanningsveld hosting provider

Daarnaast is van belang hetgeen blijkens die parlementaire geschiedenis het spanningsveld is waarin een telecommunicatiedienstverlener opereert:

“De telecommunicatiedienstverlener dient in beginsel de gegevens ongefilterd en ongecensureerd door te geven.” (Kamerstukken II 2001-2002, 28197, nr. 3, p. 63)

en

“Dat wil in concreto zeggen dat de tussenpersoon zich dient te beperken tot zijn intermediaire, werktuigelijke rol ten aanzien van de van een ander afkomstige gegevens. De tussenpersoon mag zich niet bemoeien met ontstaan, bestemming en inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens.” (Kamerstukken II 2001-2002, 28197, nr. 3, p. 64)

Uit deze parlementaire stukken blijkt dat indien en zolang een telecommunicatiedienstverlener zich tot de aldus omschreven rol beperkt, deze van vervolging gevrijwaard dient te blijven.

Vervolging discretionaire bevoegdheid

Tegen deze achtergrond is de vraag aan de orde of de officier van justitie, in het geval deze zich op het standpunt stelt dat een telecommunicatiedienstverlener zich niet tot deze rol heeft beperkt, in alle gevallen een bevel als bedoeld in art. 54a Sr resp. art. 125p Sv dient te hebben gegeven alvorens tot vervolging te kunnen overgaan.

Bij de beantwoording van die vraag slaat het hof eerst en vooral acht op de omstandigheid dat de wetgever ervoor heeft gekozen de officier van justitie in deze een discretionaire bevoegdheid toe te kennen. De tekst van art. 125p, eerste lid, Sv laat daarover geen twijfel bestaan, terwijl – zoals hiervoor reeds aangegeven – geen inhoudelijke wijzing ten opzichte van de voorgaande wettelijke regeling werd beoogd. Ook de parlementaire geschiedenis laat hierover geen twijfel bestaan; bij de totstandkoming van de Wet Computercriminaliteit III is stilgestaan bij de wijze waarop deze bevoegdheid zou kunnen worden ingezet (Kamerstukken II 2015-2016, 34372, nr. 3, p. 56 e.v.). Zo valt daarin te lezen:

“Denkbaar is dat het OM beleidsregels opstelt over de toepassing van de in dit wetsvoorstel voorziene bevoegdheid van de officier van justitie om, met een machtiging van de rechter-commissaris, de ontoegankelijkmaking van gegevens te bevelen.”

Geen waarschuwing voor hosting provider in geval….

Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat de officier van justitie slechts tot vervolging van een telecommunicatiedienstverlener kan overgaan, indien sprake is van een voorafgaand bevel op grond van art. 54a Sr c.q. art. 125p Sv. Hoewel het in verband met de rechtszekerheid van een telecommunicatiedienstverlener en het belang van de vrijheid van meningsuiting in beginsel wenselijk is dat de officier van justitie een dergelijk bevel inderdaad geeft, zijn er gevallen denkbaar waarin zulks op voorhand als zinloos moet worden aangemerkt. Van de kant van het openbaar ministerie is als meest sprekend voorbeeld van dergelijke gevallen de zogenaamde ‘bulletproof hosting provider’ genoemd, maar er zijn ook minder uitgesproken gevallen denkbaar waarin een telecommunicatiedienstprovider zich ervan bewust is dat zijn klanten crimineel gedrag vertonen en/of criminele content aanwezig hebben dan wel verspreiden en deze klanten daarbij desalniettemin faciliteert. Of zonder voorafgaand bevel op grond van art. 54a Sr c.q. art. 125p Sv tot vervolging kan worden overgegaan, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

In het onderhavige geval biedt het dossier voldoende aanknopingspunten voor de vaststelling dat de verdachte niet alleen kennis had van strafbaar handelen van een deel van de klanten van hosting provider op dan wel via de infrastructuur van hosting provider, maar dat (vervolgens) bleef toestaan en in diverse gevallen zelfs adviezen gaf omtrent dat strafbaar handelen. Onder deze omstandigheden kon de officier van justitie zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het geven van een bevel op grond van art. 54a Sr c.q. art. 125p Sv geen redelijk doel diende, zodat de afwezigheid daarvan niet aan vervolging in de weg staat.

Daarmee is het hof tevens van oordeel dat de officier van justitie, ontvankelijk is in de vervolging van de hosting provider als tussenpersoon wegens medeplichtigheid.

Commentaar

Je merkt dat de rechtspraak hier op grond van de kanttekeningen die de Regering heeft gemaakt in Memorie van toelichting bij de betreffende wetsartikelen het OM handreikingen doet. De regering heeft namelijk de kanttekening gemaakt, dat het moet gaan om een service provider met een normaal niveau van oplettendheid. In een eerdere uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat onder een normaal niveau van oplettendheid dient te worden verstaan: de service provider die zich houdt zich aan de regels als bedoeld in of vergelijkbaar met de NTD-gedragscode. Je ziet dat de rechter bij dit soort zaken waarde hecht aan de verdere subjectivering van de tenlastelegging en bijvoorbeeld stelt dat maatschappelijke opvattingen over de bescherming van rechten en vrijheden onderhevig zijn aan verandering en daardoor steeds zwaarder wordt gehecht aan de verantwoordelijkheid van de service provider om strafbare feiten van het internet te weren. Dit komt volgens de rechters ook tot uiting in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de aanpassing van artikel 54a Sr en de introductie van artikel 125p Sv. De introductie/verwijzing naar NTD-gedragscode is een verwijzing naar softlaw. Ik weet in hoeverre daar de branche hierbij gebaat is, want je ziet dat het ook een vlucht neemt en verdere subjectivering aanwakkert en dreigt mijns inziens daarmee in strijd te komen met het legaliteitsbeginsel.

Uitspraak: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1550