Performanceproblemen te wijten aan gebrekkige software of aan hosting?

SaaS vs On premise: offertevergelijking bij aanbesteding discriminatoir?

Performanceproblemen te wijten aan gebrekkige software of aan hosting?

IT-leverancier MIC houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren, uitgeven en ondersteunen van software ten behoeve van de medische sector. Zij biedt onder de naam “Neo ZIS|EPD” een zorginformatiesysteem en een elektronisch patiëntendossier aan. De software bestaat uit verschillende, onderling koppelbare modules waaronder de basismodules EPD, Financieel en Zorgplanning, en tevens diverse optionele modules, waaronder een Elektronisch Voorschrijfsysteem.

Opdrachtgever Vrouwenpoli is een praktijk voor gynaecologische en verloskundige diagnoses en behandelingen.

Opdrachtgever wil zorginformatiesysteem met eigen hosting

Naar aanleiding van gesprekken heeft MIC offertes uitgebracht voor de levering van een zorginformatiesysteem. Bij het geven van de prijsindicatie is MIC ervan uitgegaan dat het zorginformatiesysteem op de server van Vrouwenpoli wordt geïnstalleerd. Partijen hebben met elkaar contact gehad over de benodigde specificaties van de server. Hierbij heeft Vrouwenpoli een offerte van hosting provider ExactHost gevoegd waarin de specificaties van de server zijn opgesomd. Vervolgens heeft Vrouwenpoli de schijfruimte op advies van MIC nog uitgebreid. Omdat de tarieven van de hosting provider van MIC (Hosted) hoger waren, heeft Vrouwenpoli gekozen voor ExactHost als hosting provider.

Traagheid server?

Op een gegeven moment heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de betrokken personen van IT-leverancier en opdrachtgever. Tijdens deze bespreking is de traagheid van de server bekeken en werd duidelijk dat de server van Vrouwenpoli ook zonder het starten van Neo ZIS erg traag was. Vrouwenpoli heeft toen aangegeven dat op te nemen met hun eigen hosting provider waarop het zorginformatiesysteem gehost wordt. De IT-leverancier heeft daarna de volgende mail gestuurd naar Vrouwenpoli:

“De performance van NeoZis op jullie server baart mij ook zorgen. Het voldoet niet aan de eisen die wij zelf eraan zouden stellen.

De performance is bij jullie onder de maat. Zoals al geconstateerd tijdens jullie bezoek is Windows zelf erg traag. Dit zal met jullie hosting provider opgepakt moeten worden. Naar ik heb begrepen is er van jullie kant hierop nog geen (voldoende) actie ondernomen. Als de performance van jullie Terminal Services Sessies op een normaal niveau is gekomen en NeoZis blijkt nog steeds niet voldoende snel te werken dan kunnen wij onderzoeken wat hiervan de oorzaak kan zijn.

De performance issues worden niet opgelost als niemand actie onderneemt. Wij willen met plezier met jullie hosting partner in gesprek gaan om hier verbetering in aan te brengen.”

Daarna is er tussen Partijen meerdere malen contact geweest over het al dan niet omzetten van de omgeving naar een andere server. Vrouwenpoli heeft toen besloten hun eigen hosting provider een kans te geven en die hebben de omgeving op een andere server gezet met alle resources beschikbaar. De nieuwe dedicated server is geslaagd en werkt naar behoren. De opdrachtgever mailt de IT-leverancier hierover en zegt:

“Ik heb gisteren Neo/Zis geprobeerd op een dedicated server en de performance was erg goed. Opstarten in 20 seconden.

MAAR…

De dedicated server was wel een met 48 cores processor en 192 GB intern geheugen. Erg vreemd dat Neo/Zis zo’n grote server nodig heeft om goed te draaien.

Ik wacht nu een offerte af van Exacthost. Afhankelijk van de prijs gaan we kijken wat we gaan doen.”

Daarna krijgt de opdrachtgever de rekening voor de nieuwe hostingomgeving en schrikt. Hij stuurt de volgende mail:

“Dit kan niet waar zijn!

Dus naast alle gemaakte kosten moeten we nu nog € 50.000 in hardware investeren om een werkend systeem te krijgen?

Een systeem dat aanvankelijk begroot was op totale kosten €20.000 per jaar zonder een initiële investering, blijkt nu € 100.000 te kosten en € 30.000 tot € 40.000 per jaar

Én MIC blijft gewoon nota’s sturen.

Ze hebben een formule 1 verkocht, maar alleen een chassis geleverd met een motor van een solex.”

De IT-leverancier reageert hierop met het volgende:

“Goed om te horen dat betere performance resultaten heeft op een andere server. Echter is deze server niet vergelijkbaar met de huidige server. In eerste instantie ben ik vooral benieuwd of een dedicated server van dezelfde kwaliteit als de huidige voldoende performance geeft. Dan kan met de hosting provider gesproken worden of VPB meer resources kan krijgen op de huidige server. Een andere mogelijkheid is om de omgeving bij ons te hosten.”

Of trage werking software?

Vrouwenpoli weigert de facturen van MIC te betalen omdat ze meent dat MIC wanprestatie heeft gepleegd. Volgens Vrouwenpoli heeft MIC niet voldaan aan haar verplichting om een goed werkend softwarepakket af te leveren. Vrouwenpoli beroept zich tevens op dwaling. Vrouwenpoli stelt dat er diverse gebreken kleven aan de prestatie van MIC. In hoofdzaak klaagt Vrouwenpoli erover dat het door MIC geleverde softwaresysteem niet naar behoren werkt. Haar klacht komt er in hoofdzaak op neer dat het systeem zeer traag werkt.

IT-leverancier: Opdrachtgever zelf verantwoordelijk voor de hardware en infrastructuur

MIC heeft deze zogenoemde “performanceproblemen” erkend, maar zij stelt dat deze problematiek niet te wijten is aan de kwaliteit van de door haar geleverde software, maar aan de ondermaatse serveromgeving van Vrouwenpoli. MIC heeft er in dit verband op gewezen dat Vrouwenpoli ingevolge de tussen partijen geldende overeenkomst – en meer in het bijzonder de in de SLA neergelegde regeling – zelf verantwoordelijk is voor de hardware en infrastructuur die nodig is om met Neo ZIS|EPD te kunnen werken.

Opdrachtgever: Ondermaatse server ligt in de risicosfeer van IT-leverancier MIC

Vrouwenpoli heeft hier weer tegenin gebracht dat, voor zover de ondermaatse performance van het systeem al te wijten zou zijn aan de ondermaatse kwaliteit van haar haar server – hetgeen zij overigens betwist – dit juist in de risicosfeer van MIC ligt. Zij beroept zich in dit verband op de in artikel 6.2 van de overeenkomst neergelegde garantiebepaling en stelt daarbij dat de SLA pas een regeling biedt voor de (rechts)verhouding tussen MIC en Vrouwenpoli in het stadium na implementatie en acceptatie van de software. Volgens Vrouwenpoli houdt de verplichting van MIC tot implementatie van de software daarmee in dat MIC verantwoordelijk is voor een (blijvende) goede werking van de software binnen de reeds bestaande infrastructuur van Vrouwenpoli. Daarin is MIC volgens Vrouwenpoli tekortgeschoten.

Rechtbank: Vrouwenpoli zelf verantwoordelijk voor de hardware en infrastructuur

De rechtbank is van oordeel dat Vrouwenpoli zelf verantwoordelijk was, en is, voor de hardware en infrastructuur die nodig is om met Neo ZIS|EPD te kunnen werken. Dit volgt in de eerste plaats uit de verschillende onderdelen van de overeenkomst, en meer in het bijzonder uit  de SLA. Het vindt eveneens bevestiging in de tussen MIC en Vrouwenpoli via e-mail gevoerde correspondentie, zowel voorafgaand aan als na het sluiten van de overeenkomst. Hieruit blijkt de feitelijke omstandigheid dat Vrouwenpoli voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op zoek gaat naar een geschikte hosting provider en dat Vrouwenpoli ook degene is die als eerste actie moet ondernemen om de performanceproblemen van de server op te lossen en dat ook doet. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van Vrouwenpoli dat de SLA slechts een regeling zou bieden voor de periode na implementatie van de software.

Virtuele server vs Dedicated server: capaciteitsproblemen

Voor wat betreft de hardware staat vast dat Vrouwenpoli in ieder geval tot medio 2018 gebruik maakte van een zogenoemde virtuele server gehost door ExactHost. Buiten discussie staat dat de specificaties van deze server in principe voldoende waren om het softwaresysteem goed te laten draaien. Omdat de capaciteit van deze virtuele server niet exclusief werd gebruikt door Vrouwenpoli, maar gedeeld werd met een onbekend aantal andere klanten van ExactHost, stond slechts een gedeelte van de capaciteit van deze server ter beschikking aan Vrouwenpoli.

Nadat MIC had laten weten dat de performanceproblemen mogelijk door een gebrek aan capaciteit werden veroorzaakt, heeft Vrouwenpoli een testomgeving ingericht met een dedicated server die niet werd gedeeld met andere gebruikers. Vervolgens heeft Vrouwenpoli aan MIC bericht dat de performance van deze server veel beter was.

Uit het voorgaande maakt de rechtbank op dat uitbreiding van de capaciteit van de server heeft geleid tot verbetering van de performance. Vrouwenpoli heeft hierbij aangetekend dat de server waarmee getest is een veel zwaardere (naar de rechtbank begrijpt: overgekwalificeerde) server betrof. Vervolgens heeft MIC te kennen gegeven dat zij benieuwd was of een dedicated server van de dezelfde kwaliteit als de huidige virtuele server voldoende performance zou geven. Uit de aangedragen feiten en omstandigheden blijkt niet dat Vrouwenpoli hierop een terugkoppeling richting MIC heeft gegeven.

Conclusie: Goede hosting regelen is geen sinecure

De rechtbank tekent hier het volgende bij aan dat tussen partijen niet ter discussie staat dat MIC en Vrouwenpoli, zowel voorafgaand aan als na het sluiten van de overeenkomst, veelvuldig en rechtstreeks hebben gecommuniceerd over de implementatie en de werking van de software. Uit de overeenkomst volgt verder dat de systeembeheerder van Vrouwenpoli verantwoordelijk was voor diverse taken rond het implementatieproces van de software. Kortom, waar Vrouwenpoli betoogt dat MIC als enige verantwoordelijk was en is voor de goede werking van het softwaresysteem op haar hardware, is dat feitelijk minder eenduidig en genuanceerder dan zij doet voorkomen.

Lees hier de gehele uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2020:3847