Schenden FIOD en OM het verschoningsrecht door gegevens bij hostingprovider te vorderen?

SaaS vs On premise: offertevergelijking bij aanbesteding discriminatoir?

Schenden FIOD en OM het verschoningsrecht door gegevens bij hostingprovider te vorderen?

Het opsporingsonderzoek

  • (i) Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) onder leiding van officieren van justitie in het functioneel parket te ’s-Hertogenbosch onderzoek gedaan naar een vermogensbeheerder, haar dochtervennootschap en hun bestuurders ter zake van een verdenking van valsheid in geschrift en witwassen. Zij worden in deze conclusie gezamenlijk aangeduid als ‘de vermogensbeheerder c.s.’.
  • (ii) Sinds 17 maart 2015 hebben verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: ‘de Advocaten’) rechtsbijstand verleend aan de vermogensbeheerder en aan haar gelieerde (rechts-)personen.

 

De vordering tot verstrekking van gegevens door het hostingbedrijf

  • (iii) Op 1 september 2015 heeft de rechter-commissaris voor strafzaken in de rechtbank Oost-Brabant aan de officier van justitie machtigingen verleend om van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder en haar dochtervennootschap hun e-mailverkeer hadden ondergebracht, de verstrekking te vorderen van digitale gegevens als bedoeld in art. 126ng lid 2 en 126ug lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
  • (iv) De officier van justitie heeft, met gebruikmaking van deze machtigingen, van het hostingbedrijf onmiddellijke verstrekking van de desbetreffende gegevens gevorderd. Een medewerker van het hostingbedrijf heeft aan die vordering gevolg gegeven door aan de vermogensbeheerder gerelateerde bestanden te kopiëren naar een externe harde schijf die in gebruik was bij de betrokken opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD.
  • (v) De vermogensbeheerder c.s. en de Advocaten zijn achteraf bekend gemaakt met de van het hostingbedrijf gevorderde verstrekking van digitale gegevens.

 

De vastlegging van de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens en het ‘uitgrijzen’ van geheimhoudersstukken

  • (vi) Een gespecialiseerde opsporingsambtenaar van de FIOD heeft de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens – circa 2.000.000 bestanden – vastgelegd op een externe harde schijf. Van de zich op de harde schijf bevindende bestanden hebben forensische IT-specialisten van de FIOD een zgn. ‘image-kopie’ en een zgn. ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in een computerprogramma waarmee grote hoeveelheden data kunnen worden geïndexeerd en doorzocht.
  • (vii) Door middel van gerichte, op de strafzaak toegesneden zoektermen zijn op automatische wijze uit de verkregen bestanden gegevens geselecteerd die relevant moeten worden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek.
  • (viii) Bij het inventariseren van de door de zoektermen geraakte bestanden is de FIOD gestuit op e-mails die, blijkens woorden als ‘vertrouwelijk’, ‘geprivilegieerd’ en/of ‘advocaat’, mogelijk vertrouwelijke correspondentie betroffen tussen een geheimhouder en zijn cliënt. Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft met behulp van zoektermen circa 3.000 bestanden geselecteerd als mogelijke geheimhoudersstukken. Deze bestanden zijn ‘uitgegrijsd’. Wanneer een bestand is ‘uitgegrijsd’ kan het niet meer worden geraakt door zoektermen bij eventuele volgende zoekslagen en is de inhoud ervan niet meer zichtbaar voor de bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Vervolgens worden de ‘uitgegrijsde’ bestanden door een forensisch IT-specialist verwijderd uit de dataset, waardoor zij ontoegankelijk worden gemaakt voor opsporingsambtenaren in het onderzoek.
  • (ix) Vanwege problemen met het indexeren van de oorspronkelijke werkkopie is een nieuwe werkkopie gemaakt op basis van de originele imagekopie. Ook deze nieuwe werkkopie is met behulp van zoektermen geschoond van mogelijke geheimhoudersstukken, waarna de betreffende bestanden zijn ‘uitgegrijsd’.
  • (x) De uit de dataset verwijderde (‘uitgegrijsde’) bestanden zijn aan een zogeheten ‘medewerker geheimhouder’ van de FIOD ter beschikking gesteld. Deze heeft op basis van een zgn. ‘kop-staart beoordeling’ getoetst of inderdaad sprake was van geheimhoudersstukken. Circa 150 bestanden zijn vervolgens voorgelegd aan een ‘geheimhouder officier van justitie’. Deze heeft, op basis van een inhoudelijke beoordeling, 50 van deze circa 150 hem voorgelegde bestanden aangemerkt als geheimhoudersstukken. De resterende circa 100 bestanden (die dus niet als geheimhoudersstukken werden aangemerkt) zijn ter beschikking van het onderzoeksteam gesteld.
  • (xi) Van alle door het hostingbedrijf uitgeleverde bestanden zijn ongeveer 100 bestanden (waaronder e-mailberichten) opgenomen in het eindproces-verbaal ten behoeve van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s.

 

Inbeslagneming van stukken bij het accountantskantoor en het beroep van de Advocaten op een verschoningsrecht

  • (xii) De bij het hostingbedrijf aangetroffen bestanden, in het bijzonder de bestanden met de nummers DOC- [001] tot en met DOC- [005] , hebben aanleiding gegeven tot doorzoeking ter inbeslagneming op grond van art. 96c Sv bij de accountant van de vermogensbeheerder (hierna aangeduid als: ‘het accountantskantoor’).
  • (xiii) Op 1 december 2016 heeft doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden op twee locaties van het accountantskantoor. Op één van die locaties zijn (aan de vermogensbeheerder c.s. gerelateerde) bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen. De digitale bestanden zijn ter plekke op relevantie geselecteerd door middel van een zgn. ‘kop-staart’-beoordeling. Van de aldus geselecteerde bestanden is een kopie gemaakt, die opgeslagen is op een harde schijf van de FIOD. De advocaat van het accountantskantoor en één van de Advocaten (verweerster in cassatie onder 2) hebben zich tijdens de doorzoeking beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht.
  • (xiv) De papieren bescheiden en de op de harde schijf opgeslagen digitale bestanden zijn in twee gesloten enveloppen meegenomen en overhandigd aan de rechter-commissaris, ter beoordeling of de in beslag genomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vielen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mag nemen.
  • (xv) In het kader van die beoordeling heeft de rechter-commissaris digitale ondersteuning door de FIOD verzocht. Deze ondersteuning is geboden door drie opsporingsambtenaren van de FIOD, te weten twee ‘digimedewerkers’, die de data digitaal hebben ontsloten, en één ‘medewerker geheimhouder’, die een overzicht heeft gemaakt van alle bestanden die zich op de gegevensdrager bevonden.
  • (xvi) Verweerders in cassatie (onder 1 en 2) hebben het standpunt ingenomen dat alle bij het accountantskantoor in beslag genomen documenten en gegevens onder het (afgeleide) verschoningsrecht vallen, zodat deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moeten worden teruggegeven aan het accountantskantoor. Ook hebben zij het standpunt ingenomen dat de doorzoeking bij het accountantskantoor onrechtmatig was, omdat de doorzoeking voortvloeit uit het gebruik van door het hostingbedrijf verstrekte e-mails die onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen.

 

Het verschoningsrecht

De door de Advocaten gepretendeerde materiële vordering waarvoor zij bewijsbeslag hebben doen leggen, betreft een beweerde schending van hun verschoningsrecht in het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. De deugdelijkheid van die materiële vordering behoeft in dit geding niet te worden onderzocht. Het gaat vooralsnog slechts om een voorlopige inschatting van de slagingskansen van de exhibitieprocedure. Om die reden wordt het verschoningsrecht in deze paragraaf slechts summier behandeld.

 

Art. 218 Sv bepaalt dat personen die uit hoofde van hun beroep of ambt tot geheimhouding verplicht zijn, zich kunnen verschonen van de verplichting tot het afleggen van getuigenis omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid (‘als zoodanig’) is toevertrouwd. Het betreft hier het bekende ‘functionele verschoningsrecht’, waarvan de civielrechtelijke pendant is te vinden in art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv. Dit verschoningsrecht vindt volgens de Hoge Raad zijn grondslag in een in Nederland geldend ‘algemeen rechtsbeginsel’ dat meebrengt dat bij vertrouwenspersonen, zoals advocaten, het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor ‘het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’

 

Het functionele verschoningsrecht is wetssystematisch te beschouwen als een uitzondering op de getuigplicht: een processuele bevoegdheid van de verschoningsgerechtigde om zich te verschonen van de verplichting tot het afleggen van getuigenis. Deze bevoegdheid oefent de advocaat uit eigen hoofde uit. Een eventueel ontslag uit zijn geheimhoudingsplicht door de cliënt doet volgens de Hoge Raad geen afbreuk aan het functionele verschoningsrecht, omdat dit verschoningsrecht niet het individuele belang van de cliënt dient, maar het ‘algemene maatschappelijk belang’ dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene moet kunnen wenden tot de advocaat als vertrouwenspersoon. Hieruit lijkt te volgen dat het verschoningsrecht van de advocaat níet correspondeert met een eigen, individueel belang van de advocaat: het gaat om een hoger belang van algemene aard, dat de advocaat uit hoofde van zijn vertrouwensfunctie behartigt. Dit laat overigens onverlet dat het verschoningsrecht van de advocaat mede bescherming vindt in art. 6 EVRM.  Het betreft hier dus wel degelijk een eigen recht van de advocaat (in de zin van een mede door het EVRM beschermde processuele bevoegdheid). Dit recht lijkt echter niet te corresponderen met een persoonlijk belang van de advocaat (in de zin van een eigen belang dat van voornoemd algemeen belang te onderscheiden zou zijn). In dit opzicht verschilt het functionele verschoningsrecht van het familiale verschoningsrecht, dat juist wel correspondeert met een persoonlijk belang van de verschoningsgerechtigde.

 

De rechtsgevolgen van een eventuele schending van het verschoningsrecht van de advocaat in het kader van de strafprocedure vallen binnen het domein van de procesvoering in de rechtsgang bij een andere overheidsrechter (in dit geval: de strafrechter). Dit betekent dat voor de civiele rechter op dit punt geen rol is weggelegd, behoudens in geval van een eventuele schending van het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM. Minder duidelijk is, of hetzelfde heeft te gelden indien de schending van het verschoningsrecht plaatsvindt in het kader van het voorbereidend onderzoek. Betoogd kan worden dat het hierbij niet gaat om de ‘procesvoering’ in de rechtsgang bij de strafrechter. Daar staat tegenover dat, zoals eerder vermeld, vormverzuimen in de preprocessuele fase uiteindelijk op grond van art. 359a Sv moeten worden geadresseerd door de strafrechter na het onderzoek ter terechtzitting. Bovendien wordt op het voorbereidend onderzoek toezicht uitgeoefend door de rechter-commissaris in strafzaken. Dat toezicht heeft ook betrekking op de wijze waarop het openbaar ministerie omgaat met geheimhoudersstukken. Zo beschouwd, behoort een eventuele schending van het verschoningsrecht in het voorbereidend onderzoek wel degelijk tot de procesvoering in de rechtsgang bij de strafrechter.

Lees hier de conclusie van Advocaat-Generaal: Verschoningsrecht en vordering gegevens bij hostingprovider