16 feb Inkoop van hosting of SaaS met ARBIT 2016
De ARBIT-voorwaarden zijn de IT-inkoopvoorwaarden van het Rijk. Zo worden deze door (lokale) overheden gebruikt om allerlei zaken in te kopen en/of aan te besteden die iets met IT te maken.
Wat wij vaak in onze praktijk tegenkomen is dat ARBIT gebruikt worden voor de inkoop of aanbesteding van hosting of SaaS. En zonder iets aanvullends te regelen past dat eigenlijk niet goed.
Volgens de toelichting bij de ARBIT zijn de voorwaarden alleen geschikt voor modale IT-inkopen. Wel voegt de toelichting eraan toe dat de bijbehorende overeenkomst, gezien de flexibele opbouw, gebruikt kan worden voor inkoop van meer bijzondere diensten als hosting en SaaS. Dit betekent dus dat alleen de ARBIT van toepassing verklaren, volgens de toelichting niet voldoende is. De toelichting is wel optimistisch hoe de ARBIT techniekonafhankelijk zijn, en daardoor ook van toepassing verklaard kunnen worden op een (op maat gemaakte) overeenkomst ter zake hosting of SaaS. Wat ons betreft misplaatst optimisme is.
Bij ABRIT draait alles om de prestatie, met hoofdletter P. Ingevolge de ARBIT wordt prestatie als volgt gedefinieerd:
“het door Wederpartij te leveren Product, de door deze uit te voeren Opdracht of het door deze te verstrekken Gebruiksrecht dan wel een combinatie daarvan, waaronder begrepen Materialen en Documentatie”
Met wat fantasie zou men kunnen denken dat een abonnement op een SaaS-dienst, een gebruiksrecht is. Ware het niet dat er een aparte definitie is voor gebruiksrecht. Die luidt als volgt:
“het recht op grond waarvan Opdrachtgever bevoegd is tot het installeren en gebruiken van Standaardprogrammatuur overeenkomstig het Overeengekomen gebruik met inbegrip van alle daarvoor redelijkerwijs noodzakelijke al dan niet tijdelijke verveelvoudigingen en openbaarmakingen.”
Het gaat dus ouderwets om programmatuur die geïnstalleerd mag worden door de opdrachtgever en eventueel verveelvoudigd mag worden. Geen SaaS dus.
Als we dan kijken zou het met wat fantasie een opdracht kunnen zijn. De definitie van opdracht luidt als volgt:
“door Opdrachtnemer ten behoeve van Opdrachtgever te verrichten werkzaamheden, anders dan op grond van arbeidsovereenkomst”
Hosting bestaat meestal uit een project(=werkzaamheden) en uit een deel dat zich laat kenmerken als en duurovereenkomst waarbij er een dienst geleverd wordt (met als uiteindelijk doel: beschikbaarheid). Dat eerste deel laat zich wellicht vangen onder het begrip opdracht. Het gedeelte dat zich laat kenmerken als een duurovereenkomst niet.
Waar dit dan bijvoorbeeld misgaat is de beperking van de aansprakelijkheid. Want die is via het begrip vergoeding gekoppeld aan het begrip prestatie. Waardoor de leverancier eigenlijk niet goed kan inschatten / beoordelen hoe de aansprakelijkheid daadwerkelijk beperkt wordt.
Zo zijn er meer zaken aan te wijzen in ARBIT waar de schoen wringt in geval van hosting of SaaS. Bijvoorbeeld de onderhoudsverplichtingen, garantieverplichtingen, bepalingen ter zake intellectuele eigendomsrechten en bepalingen ter zake escrow.
Onze conclusie is dat ARBIT niet zomaar, zonder goed schaafwerk, van toepassing verklaard kan worden op de offerte of overeenkomst van de leverancier van hosting of SaaS.