En de gemiste kans om het concept elektronische authentieke akte wettelijke te verankeren.
DOBV
Dit voorontwerp, dat ik hierna DOBV zal noemen (“Digitale Oprichting Besloten Vennootschap”) is een implementatie van een Europese richtlijn (Richtlijn (EU) 2017/1132) die zegt dat in de lidstaten vanaf 1 augustus vennootschappen digitaal opgericht moeten kunnen worden.
Bijzondere implementatie
In Nederland kiest men eigenlijk voor een implementatie die nog het meest lijkt op: we moesten dit nou eenmaal doen, dus doen we het (slaafs uitgevoerd). De wet kent veel elementen. Zoals bijvoorbeeld dat de notaris een eID kan accepteren voor identificatie. En dat de notaris en oprichters de oprichtingsakte kunnen tekenen met een gekwalificeerde elektronische handtekening (naast vele andere elementen).
eID
Met betrekking tot de eID is dat een beetje een dode mus, want feitelijk moet dat een nationaal erkend of een genotificeerd eID zijn. In Nederland is dat dus alleen DigiD en eHerkenning. Andere middelen zijn feitelijk niet mogelijk.
Elektronische authentieke akte
Artikel 25 lid 2 van eIDAS zegt dat een gekwalificeerde elektronische handtekening gelijk staat aan de handgeschreven handtekening. Je zou dan kunnen zeggen dat veel artikelen uit DOBV niet nodig zijn.
Echter, in Nederland kan een notaris geen akte elektronisch verlijden. Artikel 6:227a lid 2 BW, artikel 41 lid 2 Wna, Reglement Aktepapier en Verordening Aktepapier van KNB staan daar aan in de weg. Het moet dus gewoon nog op officieel aktepapier.
Nederland had een wijzingen kunnen doorvoeren in artikel 6:227a lid 2 BW en artikel 41 lid 2 Wna. En KNB had bijvoorbeeld wijzigingen kunnen doorvoeren in Reglement Aktepapier en Verordening Aktepapier. Of een additioneel regelement / verordening kunnen introduceren voor elektronische notariële akten. Op die wijze was er een duurzame basis gecreëerd voor de elektronische authentieke akte en tegelijkertijd voor de elektronische notariële akte. Met de huidige aanpak, moet voor elke andere ambtshandeling dan het oprichten van een besloten vennootschap, weer een stuk wetgeving komen die feitelijk telkens een kamelenbult is.
Nederland had hier eIDAS kunnen laten doorschijnen, en kunnen kiezen voor de hoofdregel van artikel 25 lid 2 van eIDAS (gekwalificeerde elektronische handtekening staat gelijk aan handgeschreven handtekening). Nu is er een uitzondering op een hoofdregel, en daar komt met DOBV dan weer een uitzondering op. Als je de uitzondering zou wegnemen, hoeft er geen uitzondering op de uitzondering te worden gemaakt.
Nederland had derhalve kunnen kiezen voor het introduceren van een elektronische authentieke akte, en het wettelijk verankeren daarvan. Of zoals de Vlamingen dat mooi zeggen: de gematerialiseerde authentieke akte (die in België als concept wel verankerd is in het Burgerlijk Wetboek)
Artikel 6:227a (contracten langs elektronische weg)
Artikel 6:227a lid 2 BW wordt sowieso nergens buiten werking gezet (hoeft op zich niet gezien de formulering) of geadresseerd (dat op zijn minst) in DOBV. Dat is vreemd. Dit artikel zegt feitelijk dat authentieke aktes van (o.a.) notarissen niet op een elektronische wijze tot stand kunnen komen. Deze uitzondering is ingevolge richtlijn 2000/31/EG een toegestane uitzondering, mits de lidstaat om de vijf jaar rapporteert (aan de Commissie) over waarom deze uitzondering nodig is. Ik vraag mij dus af wat de reden van lidstaat Nederland nu nog zou kunnen zijn om deze uitzondering in stand te houden, als Nederland al rapporteerde hierover. Want ik heb daar geen rapporten over kunnen vinden.
Conclusie
Het digitaal oprichten van een besloten vennootschap is natuurlijk een goede toevoeging voor het notariaat. De vraag is alleen of er niet met meer visie een duurzaam concept geïntroduceerd had kunnen worden, waardoor andere ambtshandelingen die gedigitaliseerd moeten worden, in de toekomst op dat concept "ingeplugd" hadden kunnen worden. Een andere conclusie is dat de uitzondering van artikel 6:227a lid 2 BW zijn langste tijd wel gehad heeft.